근로기준법을 적용 받는 근로자란 직업의 종류와 관계 없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 의미한다.(근로기준법 제2조 제1항 제1호) 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 사용 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 사용종속성과 관련하여 법원은 「근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다.(대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결)

일반적으로 등기부등본상 임원은 회사로부터 일정한 사무처리에 관한 위임 관계에 있으며 회사와 고용관계에 있는 것이 아니다. 그러므로 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금으로 할 수 없으며 직무집행 대가로 지급되는 보수에 불과하므로 원칙적으로 근로자성을 부정한다. 다만, 회사의 임원이라고 하더라도 명칭이 형식적, 명목적인 것이고 실제 매일 출근하여 업무 집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘, 감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나, 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘, 감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급 받아왔다면 그러한 임원은 근로기준법상 근로자에 해당한다.(대법원 2003.09.26. 선고 2002다64681 판결) 즉 사내 이사, 감사 등 임원의 직책을 부여 받고 있는지 여부와 관계 없이 실질이 근로자로서 사용종속관계에 있다면 근로자로 볼 수 있다.

일반 직원이 임원으로 선임된 경우 계속근로기간이 단절되는지 문제된다. 임금채권은 3년의 소멸시효가 있으므로(근로기준법 제49조) 임원으로 승진되고 퇴직금을 지급하고 있지 않다가 최종 퇴직 후 퇴직금을 청구하는 경우 소멸시효가 경과하는 문제가 발생할 수 있기 때문이다. 이에 대하여 고용노동부(2001.11.27., 임금 68200-814)는 상법 및 민법에 의하여 회사의 업무대표권 또는 집행권을 위임받아 업무를 수행하고 보수를 받는 등 근로기준법상 근로자로 볼 수 없는 임원으로 선임된 경우에는 선임된 날을 기준으로 퇴직금 지급청구권이 발생하고, 명칭만 이사일 뿐 사용자와 여전히 사용종속관계를 유지하고 있는 등 사실상 근로기준법상 근로자에 해당하는 경우 이사로서 퇴직한 날을 기준으로 퇴직금 지급청구권이 발생한다고 판단하였다. 만약, 임원이 근로기준법상 근로자가 아니라면 임원으로서 재직한 기간은 근로기준법상 퇴직금 지급의무 또한 발생하지 않는다. 다만, 법원(대법원 2006.05.25. 선고 2003다16092, 2003다16108 판결)은 ‘회사의 직원으로 근무하면서 맺은 근로관계는 이사로 취임함으로써 종료되고 이후로는 회사와 새로이 위임관계를 맺었다고 할 것이지만, 이사로 취임할 때 회사가 직원으로 근무한 데에 대한 퇴직금을 지급하지 아니하였고 퇴직한 다른 이사에게 퇴직금을 지급하면서 직원으로 근무한 기간까지 정관에 정하여진 근속연수에 계산하여 퇴직금을 산정하여 지급한 사례 등을 고려하여, 퇴직한 이사에 대하여 직원으로 근무한 기간과 이사로 근무한 기간을 합쳐서 퇴직금을 산정’해야 한다고 판단한바 있다. 즉, 임원의 근로자성이 부정되더라도 임원으로서의 선임시 퇴직금 정산을 하지 않은 경우라면 직원으로서 근무한 기간도 고려해야 한다고 판단하고 있다.

이사와 감사 선임은 주주총회의 전속 권한이기 때문에 선임 결의와 피선임자의 승낙만 있으면 이사나 감사의 지위를 취득한다.(대법원 2017.03.23.선고 2016다251215 전원합의체 판결) 그러므로 대표이사와 별도의 임용계약을 통해 임원의 지위를 취득하는 것이 아니라 주주총회 결의로 임원의 지위를 취득한다.

사용자의 승진 결정에 대해 당사자가 거부할 수 있는지 문제된다. 임원으로 승진되면권한의 범위도 늘어나지만 기간의 정함이 있는 계약으로 변경되는 등 불이익도 함께 수반할 수 있기 때문이다. 전직 정당성 법리와 같이 임원으로의 승진이 근로기준법 제23조제1항 또는 민법 제103조에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는한 당연 무효라고 할 수 없으며, 임원으로서의 승진을 통해 불이익도 수반하는 경우 업무상필요성과 생활상불이익을 비교형량하고 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 등에 따라 결정되며, 생활상불이익이 근로자가 통상적으로 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다고 볼 수 있다. 다만, 기간의 정함이 있는 계약인지 여부는 근로조건의 중요한 사항이므로 사용자와 근로자의 자유로운 의사교환을 통한 합의를 통해 결정될 수 있을 것이다. 임원의 승진은 본질적으로 주주총회 선임결의와 피선임자의 승낙이 필요하므로 기간의 정함이 있는 계약인 임원으로의 승진을 거부하는 경우 강제할 수 없을 것이다.