현행 근로기준법은 단시간근로자를 1주간 소정근로시간이 동종 업무에 종사하는 통상근로자보다 짧은 근로자로 정의하고 있으므로, 법상 단시간근로자에 관한 규정은 비교대상 근로자인 ‘동종 업무에 종사하는 통상근로자’가 존재할 때 적용할 수 있다.

따라서 근로자들의 소정근로시간이 모두 동일한 사업장의 경우 등 통상근로자가 없는 경우라면 1주 동안의 소정근로시간이 40시간보다 짧더라도 해당 사업장에는 ‘단시간근로자’가 없는 것이다.

여기에서 통상근로자란 단시간근로자와 대비되는 개념으로서 ‘소정근로시간’의 장단으로 구분되며 소정근로시간은 개념상 법정근로시간을 초과할 수 없으므로 최대의 소정근로시간은 주 40시간이다. 즉, 사업장에 1주 40시간으로 소정근로시간을 정한 근로자가 있다면 해당 근로자가 통상근로자가 되고 이보다 근로시간이 짧은 근로자가 단시간 근로자가 된다. 반면, 사업장에 주 40시간으로 소정근로시간을 정한 근로자가 없다면 해당 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 근로자 중 1주 동안의 소정근로시간이 가장 긴 근로자를 통상근로자로 보고 그 근로자보다 1주 소정근로시간이 짧은 근로자를 단시간근로자로 판단한다.

아울러 단시간 근로자는 ‘같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자’의 존재를 전제로 하므로, 통상근로자가 있더라도 동종 업무에 종사하는 사람이 없다면 비교대상 근로자가 없어 단시간 근로자로 인정되지 않는다. 여기에서 ‘같은 종류의 업무’ 여부는 업무의 수행방법, 작업 조건, 업무 난이도 등을 종합적으로 고려해 판단하되, 같은 직군 또는 직종에 종사하는 경우라면 같은 종류의 업무에 종사하는 근로자로 판단하는 것이 합리적이다.

기간제법에 의해 단시간 근로자의 초과근로는 ‘소정근로시간’을 초과하는 경우 성립하며, 1일 또는 1주 단위 모두 적용된다. 특히 기간제법 제17조에서는 단시간근로자와 근로계약을 체결할 경우 근로일 및 근로일 별 근로시간을 서면으로 명시하도록 정하고 있으므로, 단시간근로자의 1일 소정근로시간을 정하지 않을 경우 기간제법 제17조 위반이 성립할 수 있다.

당사자 사이에 단시간 근로자의 1주 근로시간만을 정하고 근로일 별 소정근로시간을 서면으로 정하지 않은 경우라도, 통상적으로 근로를 제공하기 위해서는 구두 또는 묵시적으로 1일의 근로시간을 정할 수밖에 없으므로 사용자와 근로자의 근로계약 체결 시의 의사를 해석하여 소정근로시간을 판단해야 한다.

단시간근로자의 경우 통상근로자보다 짧은 시간으로 근로계약을 체결한 만큼 이에 대한 보호를 더욱 엄격히 적용하여 소정근로시간을 초과한 근로에 대해 해당 근로시간이 법정근로시간 이내라고 하더라도 할증수당을 지급하도록 하고 소정근로시간을 기준으로 주12시간 연장근로 한도를 적용하고 있다.

그러나 단시간근로자라고 하더라도 당사자간의 합의로 소정근로시간을 변경할 수는 있다. 다만, 법정근로시간 내 초과근로에 대한 가산임금 지급을 회피할 목적으로 소정근로시간을 변경하는 경우라면, 소정근로시간의 변경 여부에 관계없이 애초에 정한 소정근로시간을 초과한 근로에 대하여 가산임금을 지급하도록 해석하는 것이 고용노동부의 입장이다.

가령, 취업규칙 등으로 주 또는 월간 근무표를 작성한 후 일부 근로자와 특정일에만 소정근로시간을 변경하거나, 총 소정근로시간의 변경은 없으면서 특정일의 소정근로시간을 조정하거나, 특별한 사정없이 소정근로시간의 변경 횟수가 잦은 경우 가산임금 지급을 회피할 목적이 추정될 수 있는데, 이러한 목적이 아니라는 점에 대해서는 사용자가 입증해야 한다.

법정 근로시간 내의 초과근로에 대한 가산임금 지급 부담을 피하기 위해 소정근로시간을 최대한 넉넉하게 정해놓고 실제 근로시간은 소정근로시간 범위 내에서 사용자의 임의대로 운용한다면, 근로계약상 명시적으로 정한 소정근로시간 범위 내의 근로에 대해서는 가산임금 지급 회피 목적과 관계없이 원칙적으로 가산임금을 지급할 의무가 없다.

그러나 근로계약 시 1주 동안의 소정근로시간을 명시적으로 정하였음에도 불구하고 사용자가 특별한 사정없이 근로자의 소정근로시간 만큼의 근로제공에 대한 수령을 거부하는 경우, 경영상의 장애 등 사용자의 휴업으로 인한 때에는 해당 시간에 대해 근로기준법 제46조의 휴업수당 (평균임금 70%)을 지급해야 하며, 사용자의 귀책사유에 의한 휴업이 아니라 일방적인 수령 거부에 해당한다면 민법 제538조의 채권자 귀책사유로 인한 이행불능에 해당하므로 근로자에게 사용자가 수령하지 않은 소정 근로시간 부분의 임금 전액에 대한 청구권이 발생한다.