근로기준법 상 근로자대표 선출 당시에는 근로자의 과반수 동의를 얻어 근로자대표로 선출되었다 하더라도, 이후 상당기간이 도과하여 서면합의를 할 때에는 해당 사업장의 전체 근로자의 과반수를 대표한다고 볼 수 없는 사실이 명백하다면 계속해서 근로자대표의 자격을 유지한다고 보기 어려울 것이다.

아울러, 현행 지침 및 행정해석에서는 근로자대표 선출 시 ‘행사하는 대표권 내용’을 주지시킨 상태에서 선출할 것을 요구하고 있다. (근로기준팀-8048, 2007.11.29., 근로기준과-5062, 2004.7.26., 근로기준정책과-2872, 2015.7.1. 참조)

따라서 근로자대표 선출 당시 재량근로시간제, 선택적·탄력적 근로시간제에 대한 대표권행사 사실을 명시적으로 주지하지 않고 ‘근로기준법상 근로조건 등에 관하여’라고 광범위하고 모호하게 선출하였다면, 선출 당시 근로자들이 해당 근로시간제도의 서면합의를 목적으로 근로자대표를 선출한다는 점을 주지받은 상태에서 근로자 대표를 선출하였다고 보기 어렵다. (근로기준정책과-2538, 2020-06-25)

근로기준법상 3개월 이내의 탄력적 근로시간제나 보상휴가제, 선택적 근로시간제 등 유연 근로시간제도를 도입하는 경우 사용자는 근로자대표와의 서면합의를 하도록 규정하고 있다. 이때, 근로자대표는 ‘당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자’를 의미한다.

근로자대표를 선정하는 근로자 범위와 관련하여 노동조합이 근로자 과반수를 조직하고 있는지 여부를 판단함에 있어 근로자의 범위와 근로자대표 선출에 참여하는 근로자의 범위는 당해 사업 또는 사업장의 전체 근로자에서 근로기준법상 ‘사용자’ (사업 경영 담당자 및 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자)를 제외한 인원을 기준으로 한다. (근로기준팀-8048, 2007.11.29. 참조)

따라서 사업장의 전체 근로자가 아닌 일부 근로자를 가입 대상으로 하는 노동조합인 경우 조합 가입 대상 인원 중 과반수가 가입한 노동조합이라고 하더라도 사업장 전체 근로자 수의 과반수가 가입하지 않은 경우 ‘근로자 과반수로 조직된 노동조합’에 해당하지 않으므로 근로자대표로서의 권한을 행사할 수 없다.

아울러, 근로자대표의 선정 등과 관련하여 근로자의 범위는 근로시간제도 도입 당시 근로자수를 기준으로 판단하여야 한다. 종전 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있더라도 탄력적 근로시간제 등을 도입할 당시에 근로자 과반수에 미달하게 되었다면 근로자대표의 지위가 유지되는 것으로 보기는 어렵다. (근로기준정책과-2872, 2015-07-01)

근로자 대표는 사업 또는 사업장 단위로 선정되어야 한다. 따라서 하나의 사업이 수개의 사업장으로 구성되어 있는 경우, 근로시간제도를 사업단위로 도입하고자 하면 근로자 대표는 사업단위로 선정하고, 또는 일부 사업장에만 도입하고자 하면 사업장 단위로 선정해야 한다.

동일사업 또는 사업장 내의 일부 부서에만 적용하고자 하더라도 근로자대표는 반드시 사업 또는 사업장 단위로 선정하여야 하나, 근로자대표를 선정하는 범위가 반드시 노동조합의 조직범위나 노사협의회의 구성단위와 일치할 필요는 없다. (근로기준팀-8048, 2007.11.29)

다만, 경영해고의 사전 협의 대상인 근로자대표의 대표성과 관련해 관련 판례에서는 일부 집단에 대해 정리해고를 실시하고자 하는 경우 정리해고와 이해관계에 있는 집단의 과반수를 대표하는 자와 협의하여야 한다는 입장(대법원 2005.9.29. 선고 2005두4403 판결)으로서, 근로자대표의 실질적 이익 대표기능 관점에서 근로자대표의 적법성을 검토하고 있다. 이러한 법리를 고려할 때, 일부 부서나 집단에 한정된 근로시간제도 도입 시 사업장 전체를 대표하는 자가 근로시간 제도의 적용 대상 집단과 직접적인 이해관계가 없을 가능성이 높은 경우라면 근로자대표의 이익 대표성과 관련된 적법성 문제가 제시될 수 있으며, 이해관계가 없는 근로자대표에 의한 서면합의에 대해 대상 근로자 집단의 반발 등 노무적 갈등도 불거질 수 있다.

그러나 현재까지 고용노동부의 관련 행정해석이나 지침에서는 ‘사업 또는 사업장’을 근로자대표의 원칙적인 선출 단위로 삼고 있고, 일부 부서나 집단에 대해 근로시간 제도 등을 도입하는 경우라 하더라도 근로자 과반수의 기준을 ‘전체 사업 또는 사업장’으로 삼는 입장을 고수하고 있으므로, 실무적으로 노무관리상 갈등 이슈나 적법성 모두를 관리하고자 하는 경우 사업장 전체를 대표하는 근로자대표와 근로시간 제도를 직접 적용받는 대상 집단을 대표하는 근로자대표를 공동대표로 하여 서면합의를 시행하고, 세부적인 합의 사항에 대해 사업장 전체를 대표하는 근로자대표가 대상 근로자 집단을 대표하는 대표하는 자에게 대표권을 단독 행사하도록 위임하는 방안을 고려할 수 있다.

대통령 직속 경제사회노동위원회 산하 ‘노사관계제도·관행개선위원회’는 2020년 10월 16일 근로자대표의 선출절차, 방법, 지위 및 활동 보장을 규율하는 내용으로 「근로자대표제도 개선에 관한 노사정 합의문」을 노·사·정, 공익위원 전원일치로 의결한 바 있다.

최근 탄력적 근로시간제 단위기간 확대, 선택적 근로시간제 정산기간 확대 등의 내용을 담은 근로기준법 개정이 이루어졌고, 2021. 1. 6. 윤준병 의원의 대표발의로 근로자대표제와 관련된 근로기준법 개정안이 국회에 계류 중이다.

고용노동부는 입법화되는 과정에 상당한 기간이 소요되는 점을 고려하여 최근 근로기준법 개정의 후속조치로서 근로자대표 제도와 관련된 근로자대표 제도 운용 개선을 위한 자체 지침을 개정하여 노사정 합의 내용을 반영할 예정이다.

탄력적·선택적 근로시간제 단위기간의 확대를 담은 개정 근로기준법이 2021. 4. 6부터 50인 이상 사업장에, 2021. 7. 1.부터 5인 이상 사업장에 전면 적용되므로, 고용노동부 지침 개정은 개정 근로기준법의 시행 시기에 맞추어 제시될 것으로 예상된다.

근로자대표 제도 개선에 관한 윤준병 의원 등이 대표발의한 근로기준법 개정안에서는 과반수 노동조합 → 노사협의회 근로자위원 중 호선된 사람 → 근로자의 직접, 비밀, 무기명 투표에 의하여 선출된 사람을 근로자대표로서 순차적으로 정의하고 있으므로, 노사협의회가 설치된 사업장의 경우 노사협의회 근로자위원 중 호선하여 근로자대표를 선정하게 될 것이다. 경사노위의 합의사항을 반영하고 있는 내용이므로, 고용노동부의 지침 역시 이러한 방향에서 정리될 것으로 보인다.