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주제별 이슈분석

제목 일용직 근로자의 퇴직금 계산 Q&A
등록일 2021-09-14
제1절 관련조문

근로기준법 제34조 (퇴직급여 제도)사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 「근로자퇴직급여 보장법」이 정하는 대로 따른다.
근로자퇴직급여보장법 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.

Q1.
일용직 근로자에게 퇴직금 지급의무가 있는지 여부
A1.
일용직 근로자란 근로계약을 1일 단위로 체결하여 사용이 종료되는 근로자를 의미한다. 그러므로 일용직 근로자는 계속근로 개념이 성립될 수 없으므로 원칙적으로 퇴직금 지급 의무가 없다. 다만, 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 체결하여 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복 체결한 경우에는 형식상 일용직 근로자일 뿐 실질은 상용근로자로 볼 수 있으므로 1주 15시간 이상 1년 이상 근로한 경우 퇴직금 지급 의무가 발생한다. 예컨대, 일정한 프로젝트를 위해 기한의 정함 없이 고용된 경우에는 일용직 형태로 근로계약을 체결했다고 하더라도 프로젝트 기간동안 반복하여 사용되므로 실질적으로는 일용근로자라고 할 수 없다. 일용직 근로자는 근무일과 근무장소, 임금이 일정하지 않기 때문에 산정 시기에 따라 평균임금 변동이 크기 때문에 실무에서 퇴직금을 산정하는데 어려움이 있다. 이를 해결하고자 근로기준법 시행령 제3조에서는 일용직근로자에 대하여 고용노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 정하도록 하고 있으나, 아직까지는 고용노동부장관의 고시는 없는 상태이므로 일반 근로자와 동일한 방법으로 계산해야 한다.
Q2.
일용직 근로자의 근로시간이 1주 15시간 미만인 기간과 이상인 기간이 혼재되어 있는 경우 퇴직금을 지급해야 하는지?
A2.
퇴직일 기준으로 역산하여 1주 평균 소정근로시간이 15시간 이상에 해당하는 주를 합산하여 1년 이상인 경우에 퇴직금 지급 의무가 있다. 구체적인 산정 방법은 4주 단위로 1주 평균 15시간 이상에 해당하는 주가 52주(1년) 이상인 경우에는 퇴직금을 지급 한다. 실무상으로는 4주 단위로 평균하여 계산하는데 어려움이 있기 때문에 1개월 단위로 1주 평균 15시간 이상인지 판단하여 12개월을 초과하는 경우에 퇴직금 지급의무가 있는지 산정하기도 한다. 다만, 정확한 방법은 4주 단위이며 법정 기준보다 하회하는 경우에는 전액불지급 원칙에 위배되므로 4주 단위로 계산하는 시스템을 마련하여 법정 기준에 따라 판단하는 것이 타당하다.
Q3.
연장근로시간이 포함되어 있는 경우 평균 근로시간 산정 방법은?
A3.
일용직 근로자는 업무 특성상 종업시간을 정하지 않고 투입하는 경우가 빈번하므로 소정근로시간을 초과하여 근로하는 경우가 많다. 1주 평균 15시간 이상 판단할 때 연장근로시간이 포함 되어 있는 경우에는 실 근로시간이 아닌 소정근로시간으로만 산정해야 한다. 1일 소정근로시간은 근로계약서에 명시된 시간으로서 근로기준법 제50조 제2항의 법정 근로시간인 1일 8시간의 범위 내에서만 설정할 수 있다.
Q4.
계속근로기간 산정 방법은?
A4.
‘계속근로기간“이란 근로계약을 체결하고 종료될 때까지의 기간이다. 일용직은 원칙적으로 1일 단위로 계약이 체결되고 종료되나, 상용직인지 일용직인지는 근로계약의 형식에 관계없이 실질에 따라 판단하므로 동일한 조건을 반복 체결하거나 근로계약기간을 갱신한 경우에는 일용직근로자라고 할지라도 해당 근로계약기간을 합산하여야 한다. 또한, 일부 공백기간이 있다고 하더라도 전체 근로계약기간에 비하여 길지 않고 업무의 성격 등에 기인하여 그 기간 중 근로를 제공하지 않을 상당한 이유가 있는 경우에는 단절된 기간이라도 근로관계의 계속성이 유지된다고 본다.(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다58490 판결 등) 또한, 상용근로자인지에 대한 판단에 대하여 법원(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결)은 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 근로기준법상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족하였다고 본다고 판시한 바 있다. 다만, 계속근로기간 4주 평균하여 1주 15시간 이상인 기간만 포함하여 퇴직금을 산정한다.
Q5.
구체적인 일용직 퇴직금 계산 방법은?
A5.
상기 언급한 대로 아직까지 근로기준법 시행령 제3조에 따른 일용직 근로자의 평균임금에 대한 고시가 없으므로 일반적인 평균임금 계산 방법인 최종 퇴직일 기준으로 이전 3개월간 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 1일 평균임금을 계산한다. 근로기준법 시행령 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 특별한 경우의 평균임금에 해당하는지 문제될 수 있는데 법원(대법원 1995. 2. 28. 선고 1994다8631 판결)은 산정사유 발생 전 3개월 간 임금이 구체적으로 밝혀져 있는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 판단한 바 있다. 다만, 통상임금이 평균임금보다 클 경우에는 통상임금으로 산정해야 한다. 한편, 전체 기간 중 1주 15시간 미만인 기간은 제외하고 남은 기간이 15시간 이상인 경우에는 이 기간에 대하여 퇴직금을 지급해야 하는바, 30일분 평균임금(통상임금이 큰 경우는 통상임금 기준)에 대하여 15시간 이상인 365일로 나눈 재직일수를 곱하면 된다.
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