근로기준법 제74조에서 규정하고 있는 출산전후휴가는 "임신 중인 여성에게 출산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주되 산후 45일 이상이 되도록 사용자에게 의무"를 부여하고 있어, 임산·출산으로 인한 모성을 보호하고자 하는 입법취지와 문구해석상 산전후휴가는 원칙적으로 출산일 전부터 시작하여 출산 후 45일 이상이 확보되도록 하고 있다.

따라서 근로자가 출산전휴가를 사용하지 않은 상태에서 출산을 하게 된 경우 또는 시기조정이 가능한 다른 휴가 사용 도중 출산을 하게 된 경우는 출산 시부터 산전후휴가가 개시된다고 보아야 한다.

아울러, 「근로기준법」상 출산전후휴가는 출산일을 전후하여 연속적으로 사용하여야 하며, 출산전후휴가기간 90일은 역일상 기간이므로 출산일로부터 90일이 지나서는 사용할 수 없다. 또한, 출산전후휴가는 강행규정으로 사용자의 거부권이나 시기변경권이 인정되지 않으므로, 단체협약 또는 취업규칙 등을 이유로 「근로기준법」상 출산전후휴가를 부여하지 않는 결과를 초래하는 경우 근로기준법위반 소지가 있다.

고용보험법상 출산전후휴가급여는 피보험자가 「근로기준법」 제74조에 따른 출산전후휴가를 부여받고 지급조건에 적합한 경우 지원하므로, 근로자가 연차휴가나 이 밖에 개인 휴가 등을 사용하던 중 출산하는 경우 출산일부터 출산 전후휴가를 부여해야 하며, 출산일을 개시 시점으로 하여 출산전후휴가급여가 지원된다. (여성고용정책과-4318, 2020-11-11)

고용보험법 시행령 제104조(출산전후휴가 급여등의 감액)에서는 “고용노동부장관은 법 제77조에 따라 준용되는 법 제73조제3항에 따라 피보험자가 출산전후휴가 기간 또는 유산ㆍ사산 휴가 기간, 배우자 출산휴가 기간 중 사업주로부터 통상임금에 해당하는 금품을 지급받은 경우로서 사업주로부터 받은 금품과 법 제75조에 따른 출산전후휴가 급여등을 합한 금액이 휴가 시작일을 기준으로 한 통상임금을 초과한 경우 그 초과하는 금액을 출산전후휴가 급여등에서 빼고 지급한다. 다만, 휴가기간 중에 통상임금이 인상된 피보험자에게 사업주가 인상된 통상임금과 출산전후휴가 급여등의 차액을 지급했을 때에는 그렇지 않다.”고 규정하고 있다.

이와 관련하여 출산전후휴가 급여 신청 시점에서 출산전후휴가 기간 중 사업주로부터 금품을 지급받은 사실이 있어 출산전후휴가 급여를 감액 지급 받은 근로자에 대해 추후 사업주가 착오로 출산전후휴가기간 중 지급하지 않아도 될 금품을 지급하였다며 이를 회수한 경우 추가지급이 가능한지 여부가 문제될 수 있다.

종전 행정해석에서는 “출산전후휴가 급여 신청 시점을 기준으로 실제 반환이 이루어진 것이 객관적으로 입증된 경우나 처분이전까지 이를 보완한 경우에 이를 감액 대상에서 제외토록 하였으므로(2007.4월 산전후휴가급여 감액처리 지침 참조), 산전후휴가급여를 이미 감액 처분하여 지급된 경우라면 추후에 추가 지급하는 것은 타당하지 않다.”고 회시(여성고용과-1358, 2010.11.24.)한 바 있으나, 사업주가 잘못 지급한 임금을 회수하였거나, 출산전후휴가 복귀 후 잘못 지급한 임금만큼 덜 지급하여 실제 반환이 이루어진 경우까지도 출산전후휴가 급여를 감액하여 지급하는 것은 불합리하다고 보아 종전 행정해석을 폐기하고 행정해석을 변경하였다.

즉, 2008.12.31. 고용보험법 개정에 따라 사업주에게 출산전후휴가급여등의 수급권 대위 (출산전후휴가 급여등의 지급사유와 같은 사유로 그에 상당하는 금품을 근로자에게 미리 지급한 경우 사업주는 근로자를 대신하여 고용센터에서 출산전후휴가급여를 대위하여 신청할 수 있음)를 인정하였음을 고려할 필요가 있으며, 급여 신청시점까지 급여 반환이 이루어지지 않았다는 이유로 근로자의 급여를 감액하여 지급하는 것은 불합리한 측면이 있다는 것이다.

따가서, 급여 신청시점에만 한정하여 급여 반환여부를 판단할 것이 아니라, 급여 신청시점 이후에도 급여 반환이 이루어졌다는 사실이 확인될 경우에는 급여를 지급하도록 하며, 아울러, 출산전후휴가 급여가 지급된 이후라도, 출산전후휴가 기간에 급여가 착오 지급된 것이 명확하다면, 실제 반환이 이루어진 것을 확인한 후, 감액하여 지급하였던 처분을 직권취소하고 감액없이 다시 지급처분하는 것도 가능하다. (여성고용과-57, 2013-03-28)

고용보험법 제75조 규정에 의하여 출산전후휴가급여는 「근로기준법」제74조 규정에 의한 휴가기간에 대하여 근로기준법상 통상임금에 상당하는 금액을 지급하되, 우선지원대상기업에 해당하는 기업이 아닌 경우에는 휴가기간중 60일을 초과한 일수에 대하여 30일 한도로 지급한다.

사업장이 우선지원대상기업에 해당하지 아니하는 기업으로서 법정 휴가기간을 초과하여 출산전후휴가를 부여하였다면 급여지원제도 취지를 감안하여 휴가 전 기간동안 지급한 금품을 기준으로 출산전후휴가 급여를 산정하여 지급하는 것이 타당하다고 판단되며, 만약 사업장에서 휴가기간중 60일을 초과한 기간에 대하여도 금품을 지급하였다면 그 초과기간에 대하여는 출산전후휴가급여에서 감액하여 지급하게 된다. (여성고용팀-4440, 2006-10-26)

고용보험법 제76조제1항의 규정에 따라 ‘출산전ㆍ후휴가급여 등은 출산전ㆍ후휴가 기간에 대하여 「근로기준법」의 통상임금(휴가를 시작한 날을 기준으로 산정한다)에 해당하는 금액을 지급한다’고 규정하고 있으므로, 출산전ㆍ후휴가 급여산정의 기준이 되는 통상임금은 휴가를 시작한 날을 기준으로 산정하면 된다.

따라서 휴가 개시일 시점에 소정근로시간을 단축하여 근무하였다면 단축된 소정근로시간에 따른 임금을 기준으로 통상임금을 산정할 수 있다. (근로개선정책과-6703)

다만, 근로기준법상 임신기 근로시간 단축 제도를 통해 1일 2시간의 근로시간을 단축한 경우 동법 제74조제8항 규정에 따라 임금 삭감이 금지되므로, 임신기 근로시간 단축을 시행하다가 출산휴가에 들어간 경우라면 출산전후휴가급여의 지급 기준이 되는 통상임금이 임신기 근로시간 단축 전 임금 수준과 결과적으로 동일해야 할 것이다.

아울러, 소정근로시간은 법정기준근로시간 범위내에서 근로계약서 등으로 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하며, 통상임금은 소정근로를 제공하면 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있어야 한다.

소정근로시간은 개념상 사전에 확정될 것을 요구하며, 출산전후휴가를 개시한 시점에 설정된 소정근로시간이 있는 경우 이에 따라 시간당 통상임금과 소정근로시간을 곱하여 산정한 급여로 출산전후휴가급여가 지급된다. 다만, 특별한 사정이 있어 출산전후휴가 개시 시점에 적용되는 소정근로시간을 특정할 수 없는 경우라면, 출산전후휴가 개시 이전의 소정근로시간으로 적용하여야 할 것이다. (여성고용정책과-3148, 2020-08-11)