기업이 근로자와 근로계약을 하는데 있어 그 기간을 정하는 경우와 정하지 않는 경우가 있다. 보통 기간의 정함이 없는 근로계약직을 정규직으로 부른다. 반면, 기간을 1년 내지 2년간으로 한정하여 근로계약을 체결하는 경우 비정규직 또는 기간제근로자라고 부른다. 즉, 기간제근로자란 기간의 정함이 있는 근로자를 의미하며 노동시장의 유연화를 위해 사용자와 근로자 모두가 선택하여 이뤄지는 근로계약이다. 다만, 이러한 기간제근로계약이 우월적 지위에 있는 사용자에 의해 악용될 수 있어 기간제 및 단시간근로자 보호등에 관한 법률 (이하 기간제법이라 한다)이 근로자를 보호하고 있다.

기간제근로자란 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자를 의미한다. 기간제법은 기간제 근로계약을 체결한 모든 근로자를 보호하는 것은 아니다. 기간제법의 적용 범위는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 것이며, 상시 4인 이하의 사업장의 경우 기간제 및 단시간근로자의 우선적 정규직 채용에 관한 조항인 동법 제5조, 제7조 등 제한적으로 적용된다.

기간제법 제4조에 따르면 『사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다.』

즉, 이는 근로자와 사용자가 기간의 정함이 있는 근로계약을 맺더라도 이를 반복적으로 갱신하여 근로자에게 불리한 기간제 근로를 지속시키는 것을 방지한다. 일반적적으로 사용자가 기간제 근로자를 활용하는 이유는 당해 근로자가 해당 사업 내부에서 지속가능한 인적자원으로 활용하기 위한 것이 아니라 잠시간 인력적 공백을 메우기 위해서, 또는 해당 근로자만의 독특한 인적자원이 크게 필요하지 않기 때문이다. 이러한 이유로 사용자는 기간제 근로자에게 높은 보상 또는 대우를 해줄 유인이 없으므로 기간제근로자는 정규직 근로자에 비해 열악한 환경에 놓이게 될 수 있다는 단점이 있다. 따라서, 사용자가 이러한 점을 악용하는 경우를 미연에 방지하기 위해 기간제 근로자의 사용기간을 한정해 둔 것이다.

근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항에 따르면 『퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.』

즉, 근로자가 계속근로기간 1년 이상이 되는 경우에 사용자는 퇴직금을 근로자에게 지급해야할 의무가 발생한다. 한편, 사용자는 근로자와 기간에 정함이 있는 근로계약을 체결할 수 있으므로 1년 미만의 근로계약도 체결할 수 있게 된다. 1년 미만의 기간제 근로계약을 체결하게 되는 경우 사용자는 근로자에게 퇴직금을 지급할 의무는 없게 된다.

다만, 일부 사용자는 1년 미만의 근로계약을 체결한 후, 당해 근로자와 근로계약을 5일정도 근로관계를 단절시킨 후 다시 1년 미만의 근로계약을 체결하는 방법을 통해 퇴직금을 지급해야하는 계속근로기간을 단절시키려고 하는 경우가 있다. 이러한 경우에 동일한 근로자와 동일한 사용자이지만, 1년 미만의 근로계약을 5일정도 단절시켜 체결하였다면 계속근로기간이 1년 미만에 해당하는지가 문제된다.

고용노동부의 행정해석에 따르면 근로자에게 근로기준법 등 노동관계법령에 따른 근로자 보호를 회피하려는 목적으로 근로계약을 5일간 단절한 경우 이러한 단절 기간과 무관하게 계속된 근로라고 봐야 한다고 본다(차별개선과-1867). 즉, 형식적으로는 근로자가 1년 미만의 근로계약이 5일간 단절되었다고 볼 수 있다고 하더라도, 사용자가 동일하여 해당 사업장의 인사규정 등이 동일 하는 등 사용자의 처분이 근로자의 보호규정을 회피하려는 것이라면 이는 퇴직급여보장법 등이 정한 법률의 취지에 어긋나기 때문이다.

간혹 사업주는 기간제 근로자와의 근로계약을 1년 단위로 반복해서 갱신하는 경우가 있다. 이러한 경우 기간제법 제4조 제1항과 제2항에 따라, 기간이 반복갱신되어 총 계속근로기간이 2년이 초과돼 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하게 된다. 따라서, 계속근로기간이 총 2년이 넘어간 기간제 근로자를 사용자가 계약만료 통보를 하더라도, 이는 해고에 해당한다. 즉, 계약만료에 따른 근로계약 자동종료 사유가 아닌, 사용자가 근로자에게 일방적으로 근로계약을 종료시키는 해고에 해당하므로 사용자에겐 근로자와 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 사유가 있어야 할 것이다.

한편, 근로계약을 3개월 단위로 반복하여 갱신한 경우 총 계속근로기간이 2년에 미치지 못했다고 하더라도, 특별한 사정없이 반복된 근로계약의 갱신을 사용자가 거부할 수 있는지가 문제된다. 판례에 따르면 『기간제 근로자에게 정당한 갱신기대권이 인정되는 경우, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로게약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다(대판 2007두1729).』고 본다.

즉, 갱신기대권의 유무에 따라 해당 근로계약의 갱신의 거부의 정당성이 결정된다고 볼 수 있다.

그리고 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권에 대하여 판례는 『① 근로계약·취업규칙·단체협약 등에 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 둔 경우 뿐만 아니라, ② 그러한 규정이 없더라도, 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 ‘신뢰관계’가 형성되어 있는 경우 인정된다(대판 2007두1729).』고 본다.

결과적으로 사용자와 근로자간에 근로관계가 갱신될 것이라는 신뢰관계가 형성되어 있다면 이러한 근로계약의 갱신을 거부할 경우 근로자의 정당한 근로관계 갱신기대권을 거부하는 것으로서 부당 해고에 해당한다는 것이다. 이렇게 부당한 갱신 거절이 무효가 되는 경우에는 기간만료 후의 근로관계가 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 보고 있다.

경제시장이 한 국가에 국한되어 있지 않고 세계 경기에 따라 변동이 심한 현 실태에 비춰 보았을 때 노동환경의 유연화는 기업의 지속 가능한 경영을 위해 필요하다. 노동환경의 유연화에 있어 기간제 근로자의 활용은 필수적 요소라고 볼 수 있다. 한편, 이러한 기간제 근로자의 보호를 위하여 기간제 및 단시간 근로자 보호등에 관련 법률이 있으므로 사용자와 근로자는 해당 법률에 저촉되지 않는 선에서 서로의 필요에 의해 근로관계를 유지하는 것이 바람직할 것이다. 이를 위해서는 기간제법 제4조에 따라 사용자는 2년의 기간을 기준으로 기간제근로자를 사용토록 해야 할 것이며, 동조 제1항 각호에 따른 사유 등의 특별한 사정이 없는 한 2년의 기간을 초과하여 사용할 시 기간의 정함이 없는 근로자로 채용하여 사용해야 할 것이다. 한편, 1년 미만의 근로계약을 약 5일 등 짧은 기간 동안 단절하여 사용하였다 하더라도, 이를 이유로 사용자가 근로자에게 퇴직급여보장법에 따른 퇴직금을 지급하지 않는다면, 이는 고용노동부 행정해석에 따라 위법한 행위가 될 것이다. 즉, 사용자가 근로자의 법적 보호를 회피할 목적으로 계약을 단절시키는 것은 효력이 없다고 볼 수 있다.