사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70이상의 수당을 지급하여야 한다(근기법 제46조 제1항). 휴업수당은 근로자에게 귀책사유 없이 근로를 제공하지 못함으로써 오는 임금상실의 위험으로부터 근로자를 보호하기 위한 제도이다.

휴업수당은 근로자의 생활을 보장하기 위한 것이므로, 여기서 사용자의 귀책사유는 민법상의 고의, 과실은 물론, 천재지변 등 불가항력에 해당되지 않는 한 경영상의 장애도 널리 포함된다는 것이 판례와 통설이다. 근로기준법 제46조의 귀책사유를 민법의 경우와 달리 더 넓게 해석하는 근거는, 일반적으로 기업경영상의 이윤이 사용자에게 귀속하는 것에 대응하여 경영상의 이유에서 발생하는 위험도 기업주가 부담하는 것이 타당하다는 형평의 관념과 임금을 유일한 생활수단으로 하는 근로자의 최저생활의 보장에서 찾을 수 있다.

휴업이란 근로자에게 근로계약상 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우를 말한다. 휴업은 사업의 전부가 휴업하는 경우는 물론 일부가 휴업하는 경우도 포함된다. 또한 휴업은 반드시 1일 단위로 볼 것이 아니고 1일의 근로시간 중 일부만 휴업을 한 경우에도 적용된다.

근로기준법 제46조 제1항 본문 규정에 의한 휴업수당액은 평균임금의 70%이상이다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다(근기법 제46조 제1항 단서). 이는 휴업근로자에게 지급되는 임금이 정상근로자에게 지급되는 통상임금보다 상회하는 것은 형평성에 어긋나는 등 임금관리체계상의 모순을 가져오고 기업경영을 더욱 악화시킬 우려가 있기 때문에 이를 방지하기 위한 것이다.

사용자가 귀책사유가 있다 하더라도 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우, 사용자는 평균임금의 100분의 70에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다(근기법 제46조 제2항).

감액의 정도에 대하여는 판례는 근로기준법 제46조 제2항은 사용자의 휴업지불의무의 예외를 정한 것이고, 그러한 예외의 경우에 휴업지불의 하한이 별도로 정해져 있지 않은 이상, 사정에 따라서는 사용자가 휴업지불을 전혀 하지 않는 것도 가능하다(대판 2000.11.24., 99두4280)고 하여 전액 면제도 가능하다는 입장을 취하고 있다.

일반적으로 대기발령은 근로자의 귀책사유가 있는 경우 그 근로자를 직무에 종사하지 못하도록 하는 인사조치이고, 이 기간 중의 임금은 취업규칙에서 정한 기준에 따른다. 그렇다면 사용자의 귀책사유에 의한 대기발령의 경우 그 기간 중 휴업수당을 지급해야하는지 문제된다.

사용자의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에게 대기발령을 하였다면, 이는 근기법 제46조 1항의 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.

근기법 제46조 1항의 휴업은 휴직이 포함되는데 휴직이란 직무의 종사가 불가능하거나 적당하지 않은 사유가 발생한 경우에 근로자의 지위를 유지하면서 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 인사처분이므로 대기발령도 휴직에 해당한다. 따라서 대기발령도 근기법 제46조 1항의 휴업에 해당한다고하여 대기발령의 사유가 사용자의 귀책사유인 경영상의 필요에 의한 것이라면 근기법 제46조 1항의 휴업수당 지급사유에 해당한다(대판 2013.10.11 2012다12870).

휴업수당이란 사업주의 귀책으로 인해 근로를 제공하지 못한 경우에 평균임금의 70%를 보전하도록 하여 근로자 최소한 생활 보호를 목적으로 한다. 고용노동부는 여기서 사용자의 귀책사유를 매우 넓게 보는 입장을 견지하고 있으며 천재지변 등의 경우에만 사업주의 세력범위에서 벗어나 귀책사유로 인정하지 않고 있는 수준이다.

다만, 사용자의 귀책사유가 있다 하더라도 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 휴업수당을 감액할 수 있도록 하고 있는데 여기서 감액의 한도가 없어 해석 상 전액 감액도 가능하다.

사안에서 휴업과는 별개의 인사 조치인 대기발령의 경우에도 휴업수당을 지급해야 하는가가 문제되는데 원칙상 대기발령은 휴업과는 성격이 다르므로 휴업수당 지급의무가 없으나 대기발령의 실질적 성격이 사용자의 귀책사유에 해당하는 경영상 필요에 따라 대기발령을 한 경우라면 마찬가지로 휴업수당 70%를 지급하여야 한다. 즉 노동법은 형식이 아니라 실질을 보고 판단해야되는 문제이므로 이와 같은 판결이 나온 것으로 사료 된다.