휴게시간은 근로시간이 4시간 이상인 경우 30분 이상, 8시간 이상인 경우 1시간 이상을 부여해야 한다. 일반적인 사업장에서는 식사를 하는 시간을 휴게시간으로 부여하는 것이 보통이다. 하지만 음식점, 마트와 같은 일반 도소매업에서는 정해진 휴게시간이 없는 경우가 많다. 업종의 특성상 휴게시간을 설정하면 해당 시간에는 손님을 받을 수 없기 때문에 휴게시간을 별도로 설정하지 않는 경우가 있다. 필자가 음식점 등 사장님과 상담을 했을 때 음식점 사장님들은 별도 휴게시간이 없지만, 실제로 손님이 없는 시간에는 근로자가 자유롭게 휴식을 취한다고 하는바 먼저 휴게시간의 의미에 대하여 설명한 후 이러한 시간이 근로시간인지, 휴게시간인지 논의하도록 한다.

사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다. 그리고 이 휴게시간은 근로자가 자유롭게 이용할 수 있다. 휴게란 근로일의 근로시간 도중에 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 벗어나 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간이다. 즉, 휴게가 되기 위해서는 무엇보다 먼저 사용자의 지휘명령이 완전히 배제되어야 한다. 그러므로 외형상으로는 업무로부터 해방되어 있다고 하더라도 사용자의 지휘명령이 완전히 배제되지 않는 대기시간은 휴게가 아니라고 할 것이다.

휴게시간은 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상이어야 한다. 만약 근로시간이 8시간을 초과한 경우에는 이 규정에서 명문으로 정한 바가 없지만 이 규정의 취지를 고려하면 초과하는 4시간마다 30분 이상의 휴게시간을 주어야 한다고 보는 의견도 있다. 그리고 휴게시간은 반드시 한꺼번에 부여할 필요는 없지만 휴게제도의 본래 취지에 부합하지 못할 정도로 휴게시간을 분할하여서는 안 될 것이다.

휴게시간은 근로시간의 도중에 부여되어야 한다. 다라서 휴게시간을 시업시각 이전이나 종업시각 이후에 부여할 수 없다. 근로시간의 도중이기만 하면 어느 시간대에 휴게를 배치하는가는 원칙적으로 사용자의 재량에 속한다. 다만 근로계약이나 관행 등에 의해 휴게시간이 특정되어 있는 경우에는 사용자는 그 시간에 휴게를 주어야 하고, 이를 일방적으로 변경할 수는 없다.

지휘명령으로부터의 해방은 소극적으로 업무에 종사하지 않는 것뿐만 아니라, 적극적으로 근로자의 자유이용이 보장되는가에 의해 판단된다.

사용자가 취업규칙 등에서 휴게시간의 자유로운 이용에 대한 일정한 제한을 두고 있는 경우에는 문제가 된다. 휴게는 피로회복을 목적으로 하므로 피로회복과 관계없는 다른 활동은 제한할 수 있다는 것이다. 하지만 휴게제도란 본래 피로의 회복뿐만 아니라 직장에서 근로자의 사회적, 문화적 생활을 영위하기 위한 시간을 확보하는 것으로 자유이용이란 원칙적으로 근로자가 스스로 선택한 제반행위를 자유롭게 할 수 있음을 의마한다고 본다. 따라서 취업규칙 등에 의한 휴게시간 중의 활동 제한은 원칙적으로 허용되지 않으며, 그러한 활동을 제한할 때에는 명백하고 합리적인 사유가 있어야 할 것이다. 예를 들어 자유이용이라고 해도 위법행위나 타인의 권리 이익을 침해할 수는 없기 때문에 다른 근로자의 자유로운 휴식의 확보나 사용자의 시설관리권 보호 등을 위한 제한은 가능할 것이다(엄격판단).

휴게시간의 자유이용원칙에 비추어 근로자의 정치활동이나 조합활동이 다른 활동에 비해서 더욱 제한을 받을 필요는 없다. 그리고 그러한 활동으 ㄹ이유오 하는 징계나 정치활동이나 조합활동에 의해 실제로 사용자나 다른 근로자의 권리를 침해한 경우에만 가능하다고 보아야 한다. 판례도 휴게시간 중 조합활동의 일환으로 유인물배포 등을 하는 것은 다른 근로자의 휴게를 방해하거나 구체적으로 직장질서를 문란케 하는 등 시설관리상의 목적에 반하지 않는 한 이넞ㅇ되어야 할 것이라고 판단하였다.

필자가 자문을 하면서 음식점 상담이 들어온 경우 가장 먼저 하는 말은 휴게시간을 어떻게 부여하고 있는지이다. 휴게시간은 자유롭게 이용하여야 하므로 손님을 기다리는 대기시간은 일반적으로 근로시간에 해당한다는 것이 다수 의견이다. 하지만 음식점 사장님의 경우 실제로 핸드폰을 만지면서 시간을 보내거나 하는 경우가 많다고 한다. 명확하게 휴게시간으로 인정되기 위해서는 이 근로자들이 언제 정확하게 쉬었는지 파악하는 것이 중요하다.

결론적으로 음식점에서는 휴게시간을 얼만큼 부여하겠다고 근로계약서에 명시하는 것은 기본이고, 실제로 그만큼의 휴게시간을 부여애햐 할 것이다. 이를 지키지 못하는 경우 손님을 기다리는 대기시간도 근로시간에 해당한다고 판단될 가능성이 높다. 띠리사 이러한 경우 2개의 조 내지 3개의 조를 만들어 각각 휴게조에 따라 사용자의 지휘명령에서 완벽하게 벗어나는 휴게시간을 설정할 필요가 있겠다.

음식점뿐만 아니라 일반 도소매 업장(마트)도 휴게세간 관련하여 이슈가 많다. 일반 개인 혼자 고용노동부 진정을 제기하면 큰 문제가 없겠으나 줄줄이 다발 진정으로 이뤄질 가능성이 높기 때문이다. 이러한 구조로 계속 근로할 경우 근로시간을 변경할 필요성이 매우 높다. 필자의 사건 경험에 의하면 완벽한 브레이크 타임을 부여하지 않는 이상 근로계약서에 기재한 휴게시간으로 무조건 인정되는 것이 아니기 때문에, 실제로 직원들이 얼만큼의 연차휴가를 사용하는지, 잔여연차는 얼마나 남았는지 확인이 필요한 시점이다.